La nullità per indeterminatezza dell’oggetto della commissione di massimo scoperto.

La commissione di massimo scoperto per essere legittima deve essere disciplinata in apposita clausola nella quale venga specificato in modo chiaro il tasso, la base di calcolo, il criterio e la periodicità dell’addebito.

La mancanza di tali requisiti determina l’inesistenza dell’accordo tra il cliente e la banca e gli addebiti annotati in conto a tale titolo sono illegittimi costituendo “imposizione unilaterale della banca” (cfr. ex multis da ultimo cfr. Trib. Milano, Sez. VI, 03.10.2018, n. 9694, Trib. Firenze, Sez. III, 26.11.2018, n. 3202, Trib. Bari, Sez. IV, 07.01.2019, n. 41, Trib. Termini Imerese, 22.01.2019, n. 75, Corte di Appello di Reggio Calabria, Sez. I, 29.01.2019, n. 74).

Come correttamente evidenziato, tra le altre pronunce, dal Tribunale di Reggio Emilia (Sentenza n. 650 del 23.04.2014, Giudice Morlini, in Juris Data) l’onere di specifica indicazione e determinazione è ancor più essenziale nella fattispecie de qua atteso che “con la generica dizione di commissione di massimo scoperto, le banche, prima delle modifiche normative del 2009 (art. 2 bis DL n. 185/2008 conv. in L. n. 2/2009 e DL n.78/2009 conv. in L. n. 102/2009) e del 2012 (DL n. 201/2011 conv. in L. n. 214/2011, DL n. 1/2012 conv. in L. n. 27/2012, DL n. 29/2012 conv. in L. n. 62/2012) hanno per molti anni utilizzato diversi modelli che spaziavano dal pagamento di una somma percentuale calcolata sul fido accordato e non utilizzato (commissione mancato utilizzo), al pagamento di una somma percentuale sull'ammontare massimo del fido utilizzato (commissione massimo scoperto), alla combinazione di entrambi i modelli, parametrando l'utilizzo od il mancato utilizzo talvolta ad una durata minima e talvolta no, e ciò con riferimento talvolta anche ai fidi di fatto, cd. scoperture o sconfinamenti di conto corrente”.

E’ pacifico infatti che la commissione di massimo scoperto non sia riconducibile ad un’unica fattispecie giuridica, sicché l’onere di determinatezza della previsione contrattuale deve essere valutato con particolare rigore, dovendosi esigere quantomeno l’indicazione specifica di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali, appunto, non può ravvisarsi un accordo delle parti su tale pattuizione, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell’effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo “peso” economico (così ex multis Corte di Appello di Reggio Calabria, Sez. I, 29.01.2029, n. 74 e Trib. Pescara, Sez. IV, 10.07.2018, n. 1099 cit).

La commissione di massimo scoperto rappresenta infatti un elemento retributivo per la Banca, aggiunto agli interessi praticati, che non ha fonte legale, e quindi richiede la necessità di specifica pattuizione; inoltre, ai sensi dell’art. 1346 c.c. ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o quantomeno determinabile e l’art. 117, comma 4^, TUB impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere richiesto dalla banca.

Tra le ultime pronunce sul punto riportiamo la Sentenza della Corte di Appello di Torino, Sez. I, 04.12.2018, n. 2058: “(...) fino al (…) l’onere rappresentato dalla c.m.s. non era disciplinato per iscritto e pertanto non sarà dovuto: dovrà quindi essere espunto dal ricalcolo del conto. Lo stesso vale per il periodo successivo, siccome nei contratti versati in atti datati (…) si legge, rispettivamente, commissione di massimo scoperto 0,375 % e commissione di massimo scoperto 0,625 %: si tratta di clausole nulle, per indeterminatezza dell’oggetto, poiché indicano soltanto la percentuale applicata ma non la base di calcolo né la soglia temporale minima per farla scattare. La commissione di massimo scoperto è il corrispettivo cui è tenuto il correntista per la semplice messa a disposizione da parte della banca di una somma ed è validamente pattuita allorquando rechi la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità). In altre parole, in tema di CMS le clausole di commissione di massimo scoperto debbono ritenersi nulle per indeterminatezza dell’oggetto ex art. 1346 e 1418 c.c., quando recano solo il valore percentuale della commissione rispetto allo scoperto di conto, senza alcun riferimento alla periodicità di calcolo, né alcuna specificazione sul concreto meccanismo di funzionamento della commissione (cioè se la c.m.s. vada riferita al montante utilizzato o alla provvista accordata, ovvero se l’indicata percentuale debba riferirsi al momento “X” di punta massima dello scoperto ovvero a un periodo più prolungato di “N gg” di tale scoperto ovvero ancora alla media dello scoperto distribuito su più giorni, ecc..), così da risultare pattuite in modo insufficientemente determinato e, quindi, difforme da quanto previsto dall’articolo 1346 c.c. in materia di requisiti dell’oggetto del contratto, non consentendo al correntista di comprendere il concreto criterio di computo della commissione, il suo funzionamento e lo specifico impatto sui saldi trimestrali di chiusura periodica del conto. Dunque anche per il periodo successivo al (…) gli importi addebitati dalla banca a titolo di commissione di massimo scoperto andranno espunti dal conto, in considerazione della nullità delle relative clausole, così come andranno espunti dal conto gli addebiti a titolo di spese di tenuta conto in assenza di specifica pattuizione scritta tra le parti”.

In conclusione, le clausole aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, a prescindere da ogni disquisizione in ordine alla legittimità della causa di detta commissione, non oggetto del presente articolo, devono ritenersi nulle per indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1346 e 1418 del codice civile, quando recano solamente il valore percentuale della commissione, senza alcuna specificazione sul concreto meccanismo di funzionamento (e cioè se la clausola vada riferita al montante utilizzato o alla provvista accordata, ovvero se l’indicata percentuale debba riferirsi al momento di punta massima dello scoperto ovvero ad un periodo prolungato di un certo numero di giorni di tale scoperto, ovvero ancora alla media dello scoperto distribuito su più giorni, etc.), così da risultare pattuite in modo insufficientemente determinato e quindi difforme da quanto previsto dall’articolo 1346 del codice civile.

Avv. Giovanni M.Cocconi
Avv. Marco Saponara